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miércoles, 16 de mayo de 2018

Ley de Responsabilidad Penal Empresarial: ¿Estrategia de Cumplimiento o Cultura de Integridad?

“En la actualidad hay clara evidencia de que en muchos países la corrupción aumenta en un 10% los costos de los negocios y que aumenta un 25% el costo de la adquisición pública. Esto perjudica el rendimiento de la empresa y desvía los recursos públicos del desarrollo legítimo sostenible” (Pacto Global de Naciones Unidas, Foro Internacional de Líderes de Negocios y Transparencia Internacional, p. 5)1
Tendencia global, iniciativa local
Desde el 1° de marzo del corriente año ha entrado en vigencia la nueva Ley 27.401 que instaura el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas por el cometimiento de ciertos y determinados delitos de corrupción.
La Ley 27.401 es una norma que modifica el Código Penal argentino. A partir de su sanción, aquellos delitos de corrupción específicamente enumerados en ella que hasta antes de su puesta en vigencia ya formaban parte del Código Penal, y por los cuales solamente podían ser inculpadas personas humanas, ahora el texto legal extiende la responsabilidad por el cometimiento de estos ilícitos hacia las personas jurídicas que los hubiesen realizado directa o indirectamente con su intervención, en su nombre, interés o beneficio.
Esta iniciativa local del legislador resulta coherente con una demanda creciente durante los últimos años realizada desde los organismos internacionales hacia los países, instándolos a que implementen mecanismos jurídicos para extender o ampliar la responsabilidad penal de los entes ideales. La pretensión del país de ingresar a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), las recomendaciones formuladas por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAAP), y los compromisos establecidos por el Grupo de los 20 (G20), se orientan en esa misma dirección.
Asimismo, las directrices provistas en el 10mo principio del Pacto Global de Naciones Unidas compromete a las empresas participantes del Pacto a “no solamente evitar el soborno, la extorsión y otras formas de corrupción, sino también a desarrollar políticas y programas concretos para abordar el tema de la corrupción” (Pacto Global de las Naciones Unidas, Foro Internacional de Líderes de Negocios y Transparencia Internacional, s.f., p.7)2; mientras que el Objetivo de Desarrollo (ODS) 16 insta a “construir a todos los niveles instituciones eficaces e inclusivas que rindan cuentas” de su gestión ante la ciudadanía (ONU, 2015, p. 16)3. Es decir, existe un entendimiento global del rol preponderante que asumen las empresas en el embate contra la corrupción, exigiéndoles una mayor participación preventiva y proactiva en el ámbito de sus operaciones de negocios.
El deber de cumplir con la ley y los Programas de Compliance
Como respuesta ante la mayor presión jurídica o la proveniente de sus grupos de interés, las empresas implementan el Programa de Compliance o Programa de Cumplimiento como una medida de autocontrol o “autovigilancia” (Yebra, 2018, p. 2)4, que les permita asegurar el cumplimiento de la ley en todas las actividades empresariales en las que participan. Compliance significa conformidad, actuar de acuerdo a la legalidad.
En lo que respecta a la Ley 27.401, el Programa de Integridad resulta de implementación obligatoria para aquellas personas jurídicas que aspiren celebrar contrataciones con el Estado nacional, cuya aprobación requiera la firma de ministro o funcionario de rango equivalente, es decir, un monto del contrato que supere los 100 millones de pesos (Ley 27.401, 2017)5.
Nuestra Ley 27.401 resulta un instrumento que no se aparta de la tendencia preventiva y colaborativa que los estados están requiriendo de las organizaciones privadas a los efectos de actuar contra la corrupción.
La lucha contra la corrupción es un desafío global. Las empresas, al igual que los estados, poseen un alto interés en la estabilidad social y en el crecimiento económico de las regiones donde operan. La legislación mundial que hasta hace algunos años resultaba relativamente laxa, poco a poco está cambiando y cobrando mayor intensidad en el último tiempo. Los estados, a través de la sanción de leyes que extienden la responsabilidad por delitos de corrupción hacia las empresas, están exigiendo de ellas mayores esfuerzos que les permitan abordar el problema de manera conjunta y colaborativamente.
¿Estrategia de Cumplimiento o Cultura de Integridad?
Existen dos enfoques marcadamente diferenciados de acuerdo a los cuales las organizaciones podrían internalizar las estructuras internas necesarias para dar cumplimiento al Programa de Integridad previsto en la ley.
Uno de ellos es el denominado Enfoque de Cumplimiento, mediante el cual se establece un sistema de premios y castigos tendientes a lograr el respeto de las normas por parte de las personas (Lozano Aguilar, 2007, p. 227)6. Mientras que el segundo, denominado Enfoque de Integridad, persigue la adhesión voluntaria y comprometida de las personas con un conjunto de valores compartidos y que son la resultante de un proceso consensuado de definición en el cual han participado (Lozano Aguilar, 2007, p. 227)7. En el primero de los enfoques mencionados, las personas cumplen con las normas por obligación; mientras que en el segundo, las personas respetan y cumplen las normas por convicción.
En razón de la reciente novedad legal a la que asistimos como consecuencia de la sanción de la normativa analizada, es razonable suponer que el diseño de las estructuras organizativas que deben implementar las empresas para cumplir con el Programa de Integridad, obedecerá en esta primera instancia a una estrategia de cumplimiento.
Aunque lo esencial, si se pretende trascender hacia una conducta íntegra de las organizaciones, es lograr en las mismas, progresivamente, una cultura empresarial permeable a los mejores estándares de desempeño que la sociedad requiere de ellas en la actualidad.
Desde el punto de vista de la implementación práctica se hace necesario el ejercicio de un liderazgo que otorgue señales claras e indubitables acerca de los valores éticos que la empresa eligió como conductores significantes de aquello que la compañía es, y representa en sí misma, frente a sus grupos de interés.
El Enfoque de Cumplimiento –al cual están respondiendo las iniciativas legales-, si bien actúan como impulsores hacia un camino de mayor ética empresarial; deberán ser acompañados de una intensificación de los procesos internos que trabajen sobre la racionalización y socialización de las conductas de las personas que forman parte de las empresas, tendientes a lograr una participación consensuada y conjunta de todos los actores en la construcción de una cultura de integridad.
Conclusiones
Como se ha descripto, la Ley 27.401 modifica a nuestro Derecho Penal argentino, extendiendo la responsabilidad penal hacia las personas jurídicas.
La iniciativa del legislador local resulta coherente y replica una tendencia con crecimiento sostenido que se manifiesta a nivel global: la extensión o ampliación del campo de responsabilidad de las personas jurídicas por las debilidades o defectos provenientes de una organización interna que resulta ineficaz para impedir el cometimiento de actos de corrupción en el espectro de operaciones de negocios derivadas de la interacción con el sector público.
Esta tendencia mundial se fundamenta en el rol preponderante que las organizaciones poseen en la sociedad actual, y persigue que las mismas adopten mecanismos de prevención y controles tendientes a evitar el acaecimiento de efectos nocivos derivados de su desempeño hacia la sociedad.
Hace ya varias décadas que las empresas han sido llamadas a formar parte del proceso de transformación que permita materializar el desarrollo sostenible; asumiendo voluntariamente la responsabilidad por sus impactos, -aquellos efectos colaterales, planeados o no previstos, identificados en toda su dimensión, o hasta inclusive, ignorados-, y que guardan una relación biunívoca con el ejercicio de sus actividades y operaciones.
La complejidad del entorno actual en el cual se desenvuelven las empresas exigen de ella mayor transparencia y rendición de cuentas, no sólo en la dimensión económica, sino acerca de los outputs lesivos que atentan contra los bienes valiosos de la sociedad.
Ya sea mediante el reconocimiento voluntario de su responsabilidad social, o como resultante de una imposición legal derivada de la ley penal, es tiempo ya de que las empresas internalicen una auténtica cultura de integridad.
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1 Pacto Global de Naciones Unidas, Foro Internacional de Líderes de Negocios del Príncipe de Gales y Transparencia Internacional. (s.f.). Los negocios contra la corrupción. Un marco para la acción. Implementación del 10mo principio del Pacto Global de Naciones Unidas contra la corrupción. Nueva York: Oficina del Pacto Global.
2 Pacto Global de Naciones Unidas, Foro Internacional de Líderes de Negocios del Príncipe de Gales y Transparencia Internacional. (s.f.). Los negocios contra la corrupción. Un marco para la acción. Implementación del 10mo principio del Pacto Global de Naciones Unidas contra la corrupción. Nueva York: Oficina del Pacto Global.
3 Asamblea General Naciones Unidas. (2015). A/Res/70/1 Transformar nuestro mundo: La Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. Naciones Unidas.
4 Yebra, P. (2018). Breves notas de la influencia del “Compliance” en el Derecho Penal Tributario. Argentina: Editorial Errepar, Profesional y Empresaria (D&G).
5 Ley 27.401. Responsabilidad Penal. Boletín Oficial de la República Argentina, 1° de diciembre de 2017.
6 Lozano Aguilar, J. (2007). Códigos éticos y auditorías éticas. España, Universidad Politécnica de Valencia.
7 Lozano Aguilar, J. (2007). Códigos éticos y auditorías éticas. España, Universidad Politécnica de Valencia.